Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Риски при заключении договора с ИП на оказании услуг по управлению организацией». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Судебная практика по этому вопросу многочисленная и неоднозначная. Причём суды не всегда усматривают криминал в действиях ООО и руководителя-ИП, особенно когда управляющий показывает высокую эффективность.
Как оформить управляющего ИП
Как оформить управляющего-ИП, если этот выбор обоснован, а сопутствующие риски минимизированы? В целом, процедура мало чем отличается от найма директора.
Когда речь идет об этапе регистрации общества, то в решение или протокол об учреждении вносят пункт о том, что полномочия единоличного исполнительного органа передаются управляющему – ИП. В листе Е формы Р11001 указывают не только паспортные данные управляющего, но и его код ОГРНИП.
Если управляющий приходит на смену наёмному директору, то тоже оформляется решение общего собрания или единственного учредителя и заполняется форма Р13014. Информация об управляющем вписывается в лист И.
Договор от имени ООО с управляющим-ИП подписывает председатель общего собрания участников или другой уполномоченный участник.
Образец трудового договора с управляющим ресторана
5.1. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Управляющим своих должностных обязанностей, установленных в Положении о персонале, должностной инструкции и настоящем договоре, либо причинения Обществу материального ущерба, он несет дисциплинарную, материальную и иную ответственность в соответствии с законодательством.
5.2. Прекращение или расторжение настоящего договора производится в порядке и по основаниям, предусмотренным договором и законодательством.
6.1. Ущерб, причиненный Управляющему увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с исполнением им своих служебных обязанностей, подлежит возмещению в соответствии с трудовым законодательством. В случае смерти Управляющего по причинам, связанным с его служебной деятельностью, его наследникам выплачивается компенсация в размере рублей.
6.2. Индексация денежных доходов Управляющего производится в порядке, установленном законодательством.
6.3. В случае возникновения спора между сторонами он подлежит урегулированию путем непосредственных переговоров Управляющего и Администрации.
6.4. Если спор между сторонами не будет урегулирован, то он подлежит разрешению в установленном законодательстве порядке. В случаях, предусмотренных законодательством, Управляющий вправе обжаловать действия Работодателя с судебном порядке.
6.5. Условия договора могут быть изменены только по взаимному согласию сторон, которое оформляется в виде дополнительного соглашения, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора.
6.6. Все вопросы, не урегулированные данным договором, подлежат разрешению в соответствии с законодательством о труде.
6.7. Настоящий договор составлен в 2-х экземплярах: один экземпляр хранится у Работодателя, другой находится у Управляющего.
г. «» 2021 г. в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны, и гр. , паспорт: серия , № , выданный , проживающий по адресу: , именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор», о нижеследующем:
Настоящий контракт регулирует трудовые и иные отношения между Работником и Работодателем.
Договаривающиеся стороны признают, что их права и обязанности регулируются настоящим контрактом, а также действующими коллективными соглашениями (договорами), правилами трудового распорядка общества и нормами действующего законодательства России.
Работник и Работодатель договорились, что будут добросовестно выполнять условия контракта и уважать взаимную свободу личной, общественной и политической жизни, а также свободу участия в ассоциациях и общественных организациях.
Права, установленные данным контрактом, соблюдаются без какой-либо дискриминации работника независимо от его политических взглядов, религиозной принадлежности, социального происхождения, имущественного положения и т.п.
Договаривающиеся стороны также устанавливают, что изменения, внесенные в настоящий контракт в одностороннем порядке, не имеют юридической силы.
1.1. назначается на должность Управляющего отделом. на основании приказа Генерального Директора общества № от «»2021г. Управляющий осуществляет руководство отделом , выполняющим работу по , в состав которого входят: .
1.2. принимает на себя обязанности Управляющего отделом Общества на период действия контракта. Управляющий подчиняется непосредственно Генеральному директору общества. При исполнении служебных обязанностей Управляющий должен руководствоваться законодательством, учредительными документами Общества, решениями Общего собрания акционеров, распоряжениями и приказами Исполнительного органа Общества, Положением о персонале, своей должностной инструкцией и исходить из интересов Общества в целом и своего подразделения.
1.3. В подчинении у Управляющего находятся все сотрудники отдела .
1.4. Работа по настоящему контракту является основным местом работы Управляющего.
1.5. Управляющий обязан:
- организовать выполнение сотрудниками своего подразделения заданий Работодателя, обеспечивать максимально эффективную деятельность возлагаемого им отдела;
- обеспечивать рациональное распределение обязанностей между сотрудниками подразделения, способствовать созданию нормального психологического климата в коллективе отдела;
- осуществлять планирование, учет, составление и своевременное представление отчетности о деятельности отдела;
- осуществлять подбор кандидатур на замещение вакантных должностей сотрудников подразделения и представлять их Генерального директора Общества для назначения на должность, а также обеспечивать целесообразное использование сотрудников;
- обеспечивать соблюдение правил и инструкций по охране труда, санитарии и пожарной безопасности подчиненными ему сотрудниками;
- применять оптимальные методы организации труда, а также использовать положительный зарубежный опыт управления коллективом;
- давать конкретные указания подчиненным сотрудникам по всем вопросам, отнесенным к сфере деятельности отдела, и осуществлять контроль за их выполнением;
- точно и в срок выполнять задания и поручения Генерального директора Общества;
1.6. Работодатель обязан:
- своевременно и точно определять и корректировать основные направления деятельности отдела, рационально осуществлять постановку целей и задач указанного подразделения;
- в достаточном для выполнения подразделением своих задач объеме обеспечивать отдел необходимыми информационными материалами, документацией, оборудованием, оргтехникой, средствами связи и вспомогательными принадлежностями, а также ;
- не вмешиваться без крайней необходимости в текущую деятельность отдела, если работа подразделения обеспечивает решение стоящих перед ним задач в полном объеме и в установленные сроки.
Итак, заключение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества предпринимателю с точки зрения действующего законодательства не является противоправной, а осуществление полномочий единоличного исполнительного органа – незаконной предпринимательской деятельностью. Данный договор по своей природе считается смешанным гражданско-правовым, поскольку в нем присутствуют отдельные элементы договоров поручения, доверительного управления имуществом, возмездного оказания услуг.
Более того, из пп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона № 14-ФЗ следует, что управляющим может быть не любой гражданин, а лишь тот, кто является ИП. Ведь предпринимательская деятельность без образования юридического лица, в отличие от работы по найму, предполагает самостоятельно организуемую инициативную деятельность субъекта на свой риск без подчинения правилам трудового распорядка, принятым в той или иной организации. Иначе говоря, законодатель в анализируемой ситуации изначально предполагает установление не трудовых, а гражданско-правовых отношений.
В указанном случае предприниматель (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 № 09АП-19171/2017 по делу № А40-11416/2016):
-
находится в гражданско-правовых отношениях с обществом на основании договора возмездного оказания услуги;
-
именуется «управляющим» и в качестве «управляющего» обозначен в заключаемых от имени общества договорах с контрагентами, финансовой и служебной документации, а также в деловой переписке;
-
имеет право на получение платы за услуги, оказанные им как управляющим обществом;
-
приобретает права и обязанности по руководству текущей деятельностью общества на основании Закона № 14-ФЗ, иных правовых актов РФ и договора.
На отношения между обществом и управляющим, регулируемые договором об оказании услуг, не распространяется действие законодательства РФ о труде. Из Закона № 14-ФЗ следует, что действие трудового законодательства распространяется только на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) (но не управляющим) и только в части, не противоречащей положениям названного закона.
Напомним, что отличительными характеристиками трудовых отношений являются (ст. 15, 16, 56 – 59 ТК РФ):
-
принятие работника на должность, предусмотренную штатным расписанием, или закрепление за ним конкретной трудовой функции;
-
издание приказа о его приеме на работу с указанием должности, размера зарплаты и других существенных условий работы;
-
оплата труда работника по тарифным ставкам или должностному окладу (то есть оплачивается сам процесс исполнения трудовой функции, а не ее конечный результат);
-
подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.
Постановка бизнес-целей и задач
Цель любого бизнеса — достижение положительного экономического результата. Никто не станет спорить с тем, что такой результат во многом зависит от эффективности менеджмента.
Традиционный директор, исходя из должности должен приносить пользу компании, но не всегда так выходит. Конечно, в уставе или трудовом договоре можно декларативно описать светлое будущее, к которому директор должен привести компанию. Но это не накладывает на директора каких-либо юридических обязательств перед компанией.
Договор на передачу полномочий ЕИО, напротив, позволяет закрепить ожидания владельца бизнеса, поставить перед управляющим цели и задачи (к примеру, выполнение целевых экономических показателей), обозначить уровень ожидаемого качества оказываемых услуг.
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С УПРАВЛЯЮЩИМ
г. «» 2023 г. в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор», о нижеследующем:
Настоящий договор регулирует трудовые и иные отношения между Работником и Работодателем.
Договаривающиеся стороны признают, что их права и обязанности регулируются настоящим договором, а также действующими коллективными соглашениями (договорами), правилами трудового распорядка общества и нормами действующего законодательства РФ.
Договаривающиеся стороны также устанавливают, что изменения, внесенные в настоящий договор в одностороннем порядке, не имеют юридической силы.
Зачем нанимать управляющего: плюсы и минусы
Договор об оказании услуг по управлению юридическим лицом выгодно отличается от трудового соглашения. Преимуществами эксперты считают:
- Налоговые выгоды. Сотрудничество с предпринимателями избавляет фирму от обязанности удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. В расчет экономии включают пособия по листам нетрудоспособности, гарантии и трудовые компенсации. Переход к гражданско-правовому формату освобождает общество от таких выплат.
- Полная материальная ответственность. Трудовое законодательство ограничивает размер возмещения убытков среднемесячным заработком виновного сотрудника. Выйти за пределы нормы крайне сложно. Если вред причинен предпринимателем, компенсации подлежит как прямой, так и сопутствующий ущерб. По договору специалист возмещает фирме даже упущенную выгоду.
- Гибкий график расчетов. Поскольку трудовых отношений между обществом и управляющим не возникает, разрешается утверждать любой порядок выплат. Вознаграждения можно перечислять 1 раз в квартал, месяц или год.
Достоинством формата является минимальная конфликтность. Управляющий отстаивает интересы всех собственников, что снижает вероятность корпоративного спора.
Недостатков у формы сотрудничества немного. Основным минусом остается высокий фискальный риск. Судебная практика складывается неоднозначно, а налоговые инспекции не отказываются от попыток переквалификации договоров. Оборотной стороной медали остается относительная свобода руководителя. Управляющий независим, самостоятельно выбирает методы работы. Он отчитывается только перед собранием учредителей и не подчиняется правилам внутреннего распорядка. Стоимость услуг такого специалиста заметно выше заработной платы наемного директора.
Коды ОКВЭД для управляющего
Несомненный плюс в управляющем индивидуальном предпринимателе — к договору об оказании услуг ИП можно подписывать приложения о выполнении дополнительных услуг. Чем больше будет сумма вознаграждения управленцу, тем больше общество сможет сэкономить на налогах. Но не стоит платить больших сумм вознаграждения, например 10 миллионов, так как проверку операции уже будет проводить Федеральная служба по финансовому мониторингу.
Для минимизации рисков ИП следует добавить следующие коды ОКВЭД:
- 69.10 (деятельность в области права);
- 69.20 (оказание услуг в области бухгалтерского учета, по налоговому консультированию);
- 70.22 (консультирование по вопросам коммерческой деятельности, управления);
- 74.90 (деятельность профессиональная, научно-техническая);
- 82.11 (хозяйственная деятельность).
Ошибка номер 4: ИП несамостоятелен
Что это значит? Что налоговую отчётность за ИП отправляет бухгалтер компании, которую он возглавляет, с компьютера компании. Но ИП должен сам отправлять свою налоговую отчётность или его собственный бухгалтер должен это делать.
Также ИП должен сам покупать себе канцелярские товары, арендовать офис, оплачивать бензин, телефонную связь. Все эти платежи должны быть видны по его р/с. Если за него все это платит компания, которую он возглавляет, значит, это на самом деле обычный директор.
В договоре с ИП можно предусмотреть, что компания компенсирует ему все эти расходы. Но в таком случае ИП должен составлять отчёт об этих тратах и требовать возмещения уже на основании отчёта.
Очень хорошо, если у ИП есть другие контрагенты. То есть компания — не единственный его источник доходов. Какие доходы это могут быть? Консультации, например. Не обязательно он должен управлять сразу несколькими компаниями.
Об экономической необоснованности произведенных Обществом затрат свидетельствует, как полагает налоговый орган… поступление на расчетный счет предпринимателя денежных средств за оказанные услуги только от Общества (Постановление от 30 августа 2018 г. по делу N А66-11895/2017).
Плюсы заключения договора с управляющим
Если в принципе сравнивать трудовой и гражданско-правовой договор, то для ООО первый вариант всегда сложнее, даже когда речь идет не о директоре, а о другом работнике. Трудовое законодательство налагает на работодателя немало обязанностей, при этом максимально защищает интересы сотрудников.
| ☑ Директору, принятому в штат, надо своевременно выплачивать зарплату, даже если результаты его труда не удовлетворяют собственников компании. Ему, как и другому работнику, надо оплачивать отпуск, больничный, обеспечивать условия труда, компенсировать затраты, связанные с выполнением должностных функций. А взыскать с директора ущерб, нанесенный его действиями или бездействиями, довольно сложно. |
Когда же договор заключается между ООО и управляющим, то это сделка двух равноправных субъектов. Размер оплаты за услуги по управлению может полностью или частично зависеть от результата эффективности компании, то есть получения ею прибыли. В договоре можно также предусмотреть дополнительную ответственность управляющего.
Организовывать рабочее место и обеспечивать предпринимателя всем необходимым для оказания управленческих услуг тоже необязательно. То есть расходы на связь, транспорт, поездки, оргтехнику и прочее можно возложить на управляющего.
На первый взгляд, такой вариант управления во многих случаях предпочтительнее наемного директора. Особенно если обоюдно соблюдены интересы компании и самого управляющего – ИП. Однако при этом существуют высокие риски обвинения ООО в уходе от налогов. Почему и как снизить эти риски?
Что не может быть единственной целью работы с ИП-управляющим по мнению налоговой?
На практике руководители часто ставят во главе компании управляющего для совершенно других целей. Эти цели не устраивают налоговую. Что это за цели?
Снижение налогов. Когда компания платит зарплату директору, она должна заплатить больше налогов, чем когда она выплачивает вознаграждение управляющему. Когда компания платит зарплату директору, она перечисляет в бюджет:
- 30% от зарплаты в виде страховых взносов;
- 13% из суммы зарплаты в виде НДФЛ.
Зарплата учитывается при расчёте налога на прибыль.
А что с налогами, когда компанию возглавляет управляющий? Компания не платит страховые, не перечисляет НДФЛ.
Получение наличности. Вторая причина, почему компании привлекают ИП — это возможность получать наличку. Как это выглядит? Бывший директор-собственник назначает себя ИП-управляющим и начинает платить себе вознаграждение в несколько раз выше, чем получал до этого. Тут и доход обеляется, и наличность появляется.
Ошибка номер 5: у директора и ИП-управляющего одни и те же функции
Неизменность функций Царева Д.В. в организации, несмотря на изменение правовой конструкции правоотношений… (дело N А76-10654/2019).
Из первичных документов видно, что при замене обществом трудового договора с Винокуровым П.В. на гражданско правовой договор, его трудовая функция по руководству текущей деятельностью ООО «Прим-ДВ» существенных изменений не претерпела. Объем его занятости и подотчетности остался прежним (пункт 5.2 Устава) Данный договор не направлен на достижение индивидуальным предпринимателем самостоятельного коммерческого результата, выполняемая им работа имеет систематический и длительный характер и предполагает непрерывный процесс работы (Постановление от 8 августа 2018 г. N 06АП-3013/2018).
Мы подготовили для вас комплект документов, чтобы вам было проще обосновать работу с ИП-управляющим
Чтобы вам было проще доказать свою добросовестность и чтобы вы могли спокойно работать с управляющим, мы разработали полностью готовый к внедрению комплект документов для работы с ИП-управляющим. В этот комплект входят:
- исчерпывающая инструкция о том, как правильно строить работу с ИП-управляющими не допустить ошибок, которые позволили бы инспекции заявить о его фиктивности (16 стр.);
- шаблон договора с управляющим, обосновывающий вознаграждение (16 стр.).
В договоре прописано, как происходит документооборот. Кроме того, прописана система оплаты труда: она ставится в зависимость от различных показателей компании и эффективности работы управляющего. Это даёт вам возможность обосновать стоимость работы ИП. Если инспекция и предъявит претензии по поводу цены работы управляющего, то у вас будут все инструменты, чтобы эти претензии «отбить».
- изменения в Устав компании (1 стр.);
- пример акта оказанных услуг/выполненных работ (1 стр.);
- пример отчёта управляющего о его работе (3 стр.);
- пример расчёта вознаграждения управляющего (2 стр.);
- пример отчёта ИП о расходах (1 стр.);
- руководство по взаимодействию (9 стр.);
- ОКВЭДы для ИП-управляющего (1 стр.);
- протокол общего собрания о подписании договора с ИП-управляющим (4 стр.);
- судебная практика по попыткам инспекции заявить о том, что ИП-управляющий — это схема незаконного ухода от налогов (5 кейсов).
Весь комплект направлен на то, чтобы по максимуму закрыть все риски, связанные с работой с ИП-управляющим.
Как отразить расходы на управление организацией в бухгалтерском и налоговом учете
Налоговые органы не всегда признают расходы по договору с управляющей компанией. Причиной тому является отсутствие подобных затрат в закрытом перечне расходов, предусмотренных НК для уменьшения налогооблагаемой базы по единому налогу при УСН.
А в случае с налогом на прибыль причиной часто является неправильная трактовка налоговиками положений договора на управление. Как, например, в уже упомянутом постановлении ФАС Поволжского округа № А55-13261/2008. Налоговые органы рассматривают управляющую компанию не как ЕИО, а как исполнителя, оказывающего услуги по управлению предприятием, что в понимании налоговиков должно исключать одновременное наличие в штате предприятия любых специалистов, занимающих управляющие должности.
Для того чтобы снизить вероятность появления претензий со стороны ФНС, следует очень четко прописать предмет договора на управление.
А в случае с упрощенкой даже хорошо составленный договор не поможет уменьшить налогооблагаемую базу. Письмо Минфина РФ от 13.02.2013 № 03-11-06/2/3694 дает однозначное разъяснение о том, что это невозможно даже несмотря на то, что в расходы принимаются бухгалтерские, аудиторские и юридические услуги. Затраты по договору на осуществление полномочий ЕИО к таким услугам не относятся. Нельзя их включить и в материальные издержки.
В бухучете расходы по договору с управляющей компанией относятся на тот же счет, на который начислялась бы зарплата руководителя. В зависимости от вида деятельности проводка может выглядеть так:
Дт 20, 26, 44 Кт 60
Ответы на распространенные вопросы о том, можно ли заключить договор на оказание услуг управления компанией с ИП
Вопрос №1: Компания заключила договор на оказание услуг управления компанией с ИП. Стоит ли устанавливать фиксированную оплату труда в виде почасовой ставки?
Ответ: Так поступать не следует. Управляющий не выполняет однообразные работы систематически. И результаты услуг по управлению ООО не имеют единицы измерения и цены единицы измерения. Если установить фиксированную ставку, налоговые органы переквалифицируют договор ГПХ в трудовой.
Вопрос №2: Распространяется ли действие трудового законодательства на отношения между юридическим лицом и управляющим-ИП?
Ответ: Нет. Согласно Федеральному закону № 14-ФЗ, действие ТК РФ распространяется (в части, не противоречащей положениям данного закона) исключительно на отношения между организацией и единоличным исполнительным органом (гендиректором, директором), а не управляющим.
ИП и ООО как две формы организации бизнеса
Для начала разберемся, чем отличаются ИП и ООО. Обе организационно-правовые формы подходят для осуществления предпринимательской деятельности, у каждой из них есть преимущества и недостатки. Физическое лицо вправе свободно выбирать, что ему лучше зарегистрировать в своем конкретном случае.
И ООО, и ИП можно зарегистрировать в одиночку. Но как быть, если хочется и то, и другое? Может ли ИП быть учредителем ООО? И, наоборот, может ли учредитель ООО открыть ИП? Ответ на оба вопроса – да. Физическое лицо имеет право зарегистрировать и ИП, и ООО, и даже сразу несколько ООО. Только ему — в рамках действующего законодательства — решать, что удобнее с его направлением деятельности, предполагаемыми доходами и прочими определяющими параметрами бизнеса.
Важно понимать, что, регистрируя ООО, бизнесмен учреждает юридическое лицо. Получая же статус индивидуального предпринимателя, он получает право заниматься бизнесом без образования юридического лица
Свое право на участие в организации можно передавать другим лицам — объявления о продаже ООО не редкость. Статус ИП не может быть отчужден, и при желании прекратить бизнес индивидуальный предприниматель должен пройти процедуру снятия с учета в налоговой в качестве ИП.