Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Не позднее чем за три дня до начала отпуска работнику должны быть выплачены отпускные. Сумма отпускных облагается НДФЛ, единым социальным налогом, взносами на обязательное пенсионное страхование и на страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний в общем порядке. Порядок расчета отпускных оговорен статьей 139 ТК РФ.
Если отпуск был предоставлен работнику авансом и имело место увольнение работника до истечения года, в счет которого он получил этот отпуск, то отпускные, выплаченные этому работнику, удерживаются из его заработной платы.
Удержание не производится, если работник:
- уволен в связи с отказом от перевода по состоянию здоровья (на основе медзаключения) или в связи с тем, что у работодателя отсутствует возможность предоставить такому работнику соответствующее требованиям, оговоренным медзаключением, место;
- уволен в связи с сокращением штата или ликвидацией организации или ИП;
- является руководителем, его заместителем или главным бухгалтером, которые уволены по причине смены собственника имущества организации;
- уволен в связи с призывом на военслужбу или направлен на альтернативную гражданскую службу;
- был уволен ранее и восстановлен по решению ГТИ или суда;
- признается полностью нетрудоспособным на основании медицинского заключения;
- умер или признан судом умершим или безвестно отсутствующим;
- уволен в связи со смертью работодателя, а также в связи с признанием работодателя судом умершим или безвестно отсутствующим;
- не может продолжать трудовую деятельность в связи с наступившими чрезвычайными обстоятельствами.
Комментарии к ст. 122 ТК РФ
1. Оплачиваемый отпуск предоставляется ежегодно, согласно установленному графику отпусков, который составляется на каждый календарный год и утверждается не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.
2. При составлении графика отпусков работодатель учитывает мнение работника, если это не нарушает производственного цикла организации.
3. При исчислении стажа работы, за который работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, основной расчетной единицей является месяц.
4. Оплачиваемый отпуск предоставляется 1 раз в рабочем году в соответствии с графиком. Рабочий год составляет 12 полных календарных месяцев со дня поступления работника в организацию на основании трудового договора.
5. Число дней работы, составляющее меньше 1 мес., учитывается только при предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному времени и выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении. В этих случаях число дней, составляющее менее 1/2 мес., из подсчета исключается, а половину и более — округляется до месяца.
6. Отпуска за первый год работы предоставляются работникам, как правило, по истечении 6 мес. непрерывной работы в организации, кроме случаев, указанных в комментируемой статье и в других нормативных актах, когда отпуск предоставляется до истечения этого срока.
За второй и последующие годы работы отпуска предоставляются в любое время года, кроме случаев, указанных в комментируемой статье, с учетом графика отпусков и желания работника, если это не нарушает нормальной работы организации.
7. График отпусков — это локальный нормативный акт, который составляется работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.
8. Отпуск не должен, как правило, начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется. Кроме того, при составлении графика отпусков необходимо соблюдать положения комментируемой статьи, так как для некоторых категорий работников в качестве льготы закрепляется право использовать отпуск до истечения 6 мес. непрерывной работы.
Согласно статье 115 Трудового Кодекса РФ работодатель обязан предоставлять сотрудникам оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 дней ежегодно. За сотрудником сохраняется его должность и . Этот отпуск является основным.
Также может быть и удлинённый, предоставление которых регулируется ТК и локальными актами, принятыми на предприятии. Предоставление отпуска гарантируется каждому работающему по трудовому договору гражданину Конституцией РФ (часть 5 статьи 37) вне зависимости от места работы и формы организации.
На использование отпуска имеют право все категории работников:
- постоянные;
- временные;
- сезонные;
- надомные рабочие;
- работающие .
Когда положен очередной отпуск по Трудовому кодексу?
На очередной отдых может рассчитывать работник, который подписал трудовой договор, время действия данного соглашения не имеет значение. То есть ежегодно отдыхать должны как те лица, что работают по срочному договору, так и те, что трудятся на бессрочной основе. Отдыхать обязаны в том числе удаленные сотрудники (дистанционные) и совместители, работающие при полном рабочем дне и неполном.
В оплачиваемый ежегодный отпуск не могут пойти только те лица, с которыми заключен договор ГПХ (на выполнение работ, оказание услуг, подряд).
Право на отпуск у работника возникает через полгода постоянной работы в одной организации. Поэтому через 6 мес., начиная с первого рабочего дня, сотрудник может заявить о своем желании использовать отпускной период за первый рабочий год. Раньше предоставление ежегодного основного отпуска по инициативе работника возможно, если на то получено согласие от работодателя, это право закреплено в ст.122 ТК РФ.
Ежегодный отпуск и трудовой стаж
Для возникновения права на ежегодный отпуск необходим трудовой стаж.
Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 месяцев.
До истечения 6 месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:
-
работникам в возрасте до 18 лет;
-
женщинам — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
-
работникам, усыновившим ребенка в возрасте до трех месяцев;
-
в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Очередность предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска отдельным категориям работников
Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных положениями ТК РФ и иных федеральных законов, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время (ст. 123 ТК РФ).
По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у сотрудника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ). Предоставление отпуска возможно и раньше, но только при согласии сторон. В последнем случае по общему правилу это право, а не обязанность работодателя.
Однако работодатель обязан предоставить оплачиваемый отпуск до истечения шести месяцев непрерывной работы по заявлению следующих работников:
— женщин — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
— работников в возрасте до восемнадцати лет;
— работников, усыновивших ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
— в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Кроме того, по желанию мужа ежегодный отпуск предоставляется ему в период нахождения его супруги в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.
Рассмотрим подробнее ситуацию с предоставлением ежегодных оплачиваемых отпусков женщинам в связи с беременностью и родами.
Согласно ст. 260 ТК РФ перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. Вполне объективно напрашивается вопрос: как же тогда учитывать отпуск такой работницы в графике отпусков?
График отпусков по своему предназначению должен отражать интересы обеих сторон: и работников, и работодателей. Поэтому рекомендуется уточнить планы работницы. Если она не желает использовать свой отпуск в следующем году, то можно и не включать ее в график отпусков, т.к. в отношении такой категории работников действуют нормы ст. 260 ТК РФ, и работодатель обязан предоставить ей очередной отпуск по ее желанию независимо от графика перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком.
Другой вопрос в том, что женщинам выгоднее использовать свой очередной отпуск либо до отпуска по беременности и родам или сразу после него, а не после отпуска по уходу за ребенком. Поэтому если работница не хочет использовать очередной отпуск в этом году, то ее отпуск следует включить в график отпусков на следующий год сразу после отпуска по беременности и родам.
Пример 2
Женщина хочет использовать очередной отпуск до отпуска по беременности и родам и имеет на это право (ст. 260 ТК РФ). Работодатель, предоставляя ей очередной отпуск, рискует попасть в ситуацию, когда работница пожелает уволиться после отпуска по уходу за ребенком — и тогда образуются излишне выплаченные ей суммы отпускных, т.к. нормы ст. 115 и 122 ТК РФ не предусматривают предоставления отпуска пропорционально отработанному времени.
Однако если работница просит предоставить ей очередной отпуск на основании заявления, то она вправе просить о том количестве дней отпуска, которое ей необходимо. При этом работодатель обязан предоставить ей отпуск в количестве дней, предусмотренных трудовым законодательством, если работница просит отпуск в полном объеме. Но в то же время работодатель имеет право по договоренности с ней предоставить ей меньшее количество дней отпуска, если ей нужно именно это количество дней. Таким образом, вопрос о количестве дней отпуска с сотрудницей легко можно решить.
При этом в стаж для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск войдет только период отпуска по беременности и родам (140 календарных дней, или 5 месяцев). А это 11,67 календарных дней ежегодного основного оплачиваемого отпуска (28 календарных дней / 12 месяцев х 5 месяцев). Период отпуска по уходу за ребенком в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не войдет (ст. 121 ТК РФ, кроме случая, если сотрудница работает на условиях неполного рабочего времени).
Пример 3
Работница желает взять очередной отпуск сразу после отпуска по беременности и родам. Такое право ей предоставляет ст. 122 ТК РФ. Находиться в отпуске по уходу за ребенком и в очередном отпуске одновременно она не может, поэтому ей придется выбирать. При этом она получит либо отпускные, либо пособие по уходу за ребенком. Так как сумма отпускных, рассчитанная из средней заработной платы за последние 12 месяцев (пособие по беременности и родам в расчет не войдет), бывает больше, чем сумма ежемесячного пособия по уходу за ребенком, многие женщины предпочитают выбирать первый вариант.
Совершенно иная ситуация возникает, когда женщина находится в отпуске по уходу за ребенком и работает на условиях неполного рабочего времени. В этом случае она имеет полное право на ежегодный оплачиваемый отпуск, и прерывать отпуск по уходу за ребенком на период очередного оплачиваемого отпуска при этом не нужно. За данный период она вправе получить как отпускные, так и пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет (ст. 256 ТК РФ).
Вместе с тем на сегодняшний день вопрос об одновременной выплате пособия по уходу за ребенком и среднего заработка в период ежегодного отпуска при работе на условиях неполного рабочего времени законодательством не урегулирован, поэтому рекомендуется получать разъяснения непосредственно в региональных отделениях ФСС России, проводящих проверку правильности выплаты страхового обеспечения в части пособия по уходу за ребенком застрахованным лицам.
К сведению. Отпуск по уходу за ребенком предоставляется до достижения им не 1,5, а 3 лет (ст. 256 ТК РФ). Однако женщина по своему желанию может выйти на работу в любое время, т.к. пособие по уходу за ребенком она будет получать только до достижения им 1,5 лет. После того как ребенку исполнится 1,5 года, право на пособие у нее пропадет и она будет находиться в отпуске по уходу за ребенком «бесплатно», поэтому женщины часто прерывают такой отпуск и выходят на работу.
Следует также отметить, что согласно ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.
Для отражения в графике отпусков работников, работающих по совместительству, следует предварительно запросить у них информацию о датах их отпусков по основному месту работы в виде справки или выписки из графика отпусков. А если период предоставления отпуска по основному месту работы совместителя изменится, то работодатель, у которого он работает на условиях совместительства, вынужден будет предоставить ему отпуск без учета действующего графика отпусков.
Удлиненные основные и дополнительные отпуска
Помимо ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней статья 115 ТК РФ предусматривает такое понятие, как удлиненный основной отпуск более 28 календарных дней. Удлиненные основные отпуска предоставляются в соответствии с ТК РФ либо иными федеральными законами.
Так, удлиненные отпуска предоставляются:
— работникам в возрасте до 18 лет (такие отпуска составляют 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ));
— педагогическим работникам (продолжительность удлиненного отпуска им устанавливается Правительством РФ (ст. 334 ТК РФ)).
Кроме того, правом на удлиненные отпуска пользуются федеральные государственные служащие государственной гражданской службы (ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).
Отпуск работающих инвалидов составляет не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»).
Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются (ст. 116 ТК РФ):
— работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;
— работникам, имеющим особый характер работы;
— работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
— в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников. Порядок и условия их предоставления определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Пример 14
На основании ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.
В данном случае законодательство четко устанавливает, что если в трудовом договоре обозначено, что работник принимается на работу на условиях ненормированного рабочего дня, то ему устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 3 календарных дней. Впрочем, работодатель в локальном нормативном акте компании может предусмотреть и большую продолжительность такого отпуска, т.к. согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается.
Обратите внимание, что перечень должностей работников, для которых определен ненормированный рабочий день в соответствии со ст. 101 ТК РФ, должен быть установлен коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (обычно правилами внутреннего трудового распорядка).
При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.
Пример 15
Сотрудница, кроме основного отпуска продолжительностью 28 календарных дней, имеет право на дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 3 календарных дня за ненормированный рабочий день. Следовательно, общая продолжительность отпуска составит 31 календарный день.
По соглашению с работодателем она разделила отпуск в графике отпусков на два периода: 15 дней — в июне 2014 года и 16 дней — в августе 2014 года. В результате в июне 2014 года работница использует 15 календарных дней основного оплачиваемого отпуска, а в августе 2014 года — 13 календарных дней основного оплачиваемого отпуска и 3 календарных дня дополнительного оплачиваемого отпуска.
В отношении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, следует отметить, что при предоставлении указанного дополнительного отпуска учитывается только фактически отработанное время в соответствующих производствах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 121 ТК РФ).
При этом в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности (п. 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20).
К сведению. Напоминаем, что в ст. 139 ТК РФ Федеральным законом от 02.04.2014 N 55-ФЗ внесены изменения в части размера среднемесячного числа календарных дней, используемого при расчете отпускных выплат. Таким образом, с 02.04.2014 оно составляет 29,3 (прежде — 29,4).
Статья 13. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков
- Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном трудовым законодательством для принятия иных нормативных актов.
- График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.
- Конкретный период предоставления ежегодных отпусков в пределах, установленных графиком, согласовывается между работником и работодателем с обязательным письменным уведомлением работника о дате начала отпуска не позднее, чем за две недели до установленного графиком срока.
Статья 18. Реализация права на отпуск при увольнении работника
- При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
- По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.
- При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.
- При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.
Ответственность за непредоставление отпуска
Каждому сотруднику, отработавшему минимум полгода с момента приема в организацию полагается оплачиваемый отпуск. Может случиться так, что работодателю «не выгодно» отпускать работника и останавливать рабочий процесс и они злоупотребляют отпуском работникам. Но это не правомерно.
Также некоторые считают, что после двух лет право отдыха вообще сгорает и предоставлять его же не нужно. Но это не так. Если такое право на отдых осталось, то необходимо его использовать и внести изменения в график отпусков.
Ответственность за первичное нарушение согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП:
- Для организаций размер штрафа может составить от 30 до 50 тыс. рублей.
- Для индивидуальных предпринимателей и должностных лиц — 1-5 тысяч рублей.
При вторичном нарушении согласно ч. 2 ст. 5.27 КоАП ответственность следующая:
- Для ООО штраф составит от 50 до 70 тыс. руб.
- Для должностных лиц и ИП — штраф 10-20 тыс. рублей. Либо должностное лицо может быть дисквалифицировано на срок от 1 до 3-х лет.
При этом срока давности за данное правонарушение — один год.
Можно ли уволить сотрудника, пока он в отпуске?
Закон устанавливает, что работодатель ни в коем случае не может произвести увольнение по своей инициативе сотрудника, который в настоящее время пребывает на отдыхе.Оправданием для этого не может служить ни сокращение персонала, ни выявление дисциплинарных проступков, ни другие причины.
В этой ситуации администрации нужно дождаться момента, когда период отдыха закончится и сотрудник появится на своем трудовом месте, и только после этого начинать процедуру по увольнению.
Но причины, что можно ли уволить человека находящегося в отпуске, все же существуют, к ним относятся:
- Работник сам выразил желание уволиться путем написания заявления;
- Стороны провели переговоры, и в результате этого достигли договоренности об увольнении;
- Производится ликвидация компании.
Если работник сам решил уволиться со своего места, то администрация обязана это выполнить, независимо от того, какой период отпуска у него еще остался, и какие дела на рабочем месте не закончены. Если же у сторон остались друг к другу какие-то претензии, они должны будут решаться переговорами либо путем суда.
Как рассчитать отпускные
Для этого нужно знать расчетный период. Для тех, кто работает давно – это 12 месяцев до первого дня месяца, в котором сотрудник уйдет в отпуск. Если дата начала отдыха 15 февраля 2018 года, то расчетный период – с 1 февраля 2017 года до 31 января 2018 года.
Если уходит в отпуск работник, принятый меньше года назад, расчетный период начинается с первого дня работы.
Из расчетного периода исключите дни болезни, командировки, отпуска очередные и за свой счет, то есть все, что оплачивалось по среднему заработку или не оплачивалось вовсе.
Как определить сумму к выплате:
- Возьмите все выплаты в расчетном периоде кроме тех же отпускных, больничных, командировочных.
- Рассчитайте количество дней в полностью отработанных месяцах по формуле: (кол-во месяцев) х 29,3
- Рассчитайте количество дней в не полностью отработанных месяцах (в которых были командировки, больничные, разные виды отпусков и т.д.) по формуле: 29,3 / (кол-во дней в месяце) х (отработанные дни)
- Сложите дни в полностью и не полностью отработанных месяцах.
- Все выплаты для расчета из п.1 разделите на получившееся количество отработанных дней из п.4. Получится среднедневной заработок.
- Среднедневной заработок умножьте на число календарных дней отпуска. Это и будет сумма к выплате. Если на период отдыха попадают нерабочие праздничные дни, их не оплачивайте.
Ежегодный удлинённый оплачиваемый отпуск.
Для работников педагогической и научной сферы предусмотрены ежегодные удлинённые оплачиваемые отпуска:
- Педагоги в ВУЗах, колледжах, лицеях, гимназиях, общеобразовательных школах любых видов: 62 календарных дня (п. 1 а) ст. 299 ТК РМ).
- Педагоги в дошкольных учреждениях всех видов — 42 календарных дня (п. 1 б) ст. 299 ТК РМ).
- Научные работники всех учебных заведений — 62 календарных дня (п. 2 ст. 299 ТК РМ).
- Научные работники организаций в области науки и инноваций, доктора-хабилитат — 42 календарных дня (п. 3 а) ст. 299 ТК РМ).
- Научные работники организаций в области науки и инноваций, доктора — 36 календарных дней (п. 3 б) ст 299 ТК РМ).
- Научные работники организаций в области науки и инноваций без ученой степени — 30 календарных дней (п. 3 с) ст. 299 ТК РМ).
Ежегодный неоплачиваемый отпуск
Статья 120 ТК РМ предусматривает предоставление отпуска без сохранения заработной платы в некоторых случаях.
- По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам каждый работник с согласия работодателя может получить неоплачиваемый отпуск продолжительностью до 120 календарных дней. На этот счёт работодатель должен вынести отдельный приказ, распоряжение, решение или постановление.
- Один из родителей или одинокий родитель, не состоящий в браке, имеющий двух и более детей в возрасте до 14 лет или ребёнка с ограниченными возможностями, имеет право на ежегодный неоплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 14 календарных дней. Этот отпуск можно взять сразу после ежегодного оплачиваемого отпуска или использовать отдельно, полностью или по частям, в периоды, согласованные с работодателем.
Дополнительный отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком в возрасте от трех до четырех лет
Кроме отпуска по беременности и родам и частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребёнком до достижения им трёх лет (или двух лет и двух месяцев), родители имеют право на дополнительный отпуск без сохранения заработной платы до достижения ребёнком четырёх лет на основании статьи 126 ТК РМ.
При этом за работником продолжает сохраняться рабочее место или должность. В случае, когда прежнее место работы (должность) было занято или ликвидировано, по выходу из дополнительного отпуска работнику предоставляется другое равноценное место работы (должность).
Во время дополнительного отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребёнком в возрасте от трёх до четырёх лет родитель также может работать неполный рабочий день. Время, проведённое в таком отпуске, засчитывается в трудовой стаж и стаж работы по специальности, кроме стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск и страховой стаж.